בג"צ הורה למדינה להציג תוך 20 יום את הבסיס החוקי המאפשר למפקד הצבאי להסמיך את מועצת הרשות השניה להוציא רדיו אזורי למתנחלים

השופטת מרים נאור שאלה את נציג הפרקליטות: "האם יש הסמכה בדין למפקד הצבאי לתת הנחיות לשר האזרחי שמופקד עליו, כדי להוציא מכרזים לרדיו?"

במהלך הדיון התגלה כי חלק מהחקיקה שמחוקק המפקד הצבאי, עותקיה אף אינם נמצאים בספרית בית המשפט העליון

בתום דיון מתוח בבג"צ הבוקר, באשר לעתירת תנועת גוש שלום לפסול את המכרז להקמת "רדיו אזורי" למתנחלים בגדה המערבית, הורו שופטי בג"צ נאור, חיות ופוגלמן לנציג הפרקליטות עו"ד אבי ליכט להציג לבית המשפט תוך 20 יום אסמכתאות לבסיס החוקי שעל פיו הסמיך המפקד הצבאי את שר התקשורת להוציא מכרז כזה, ולהציג רשימה של חיקוקים דומים אשר בהם מסמיך מפקד האזור רשויות אזרחיות ישראליות לפעול בשטחים.

על פי הטענה שהציגו בבית המשפט עורכות הדין וגבי לסקי וסמדר בן נתן המייצגות את תנועת גוש שלום, חיקוקים כאלה אינם מבוססים בחוק הפנימי הישראלי ועל כן ההסמכה שהעניק המפקד הצבאי לשר התקשורת ולרשות השניה לרדיו וטלויזיה שהיא רשות סטטורית, ניתנה בלי סמכות, ועליה להתבטל ועמה הזכיון לרדיו המתנחלים שניתן על פיה.

בתחילת הדיון נראה היה כאילו עומדת ליפול הכרעה מיידית כנגד עתירתה של תנועת גוש שלום, והשופטת מרים נאור שעמדה בראש ההרכב אף המליצה לעו"ד לסקי למשוך את העתירה. זאת בעיקר מפני שלדעת השופטים התבטל אחד הנימוקים העיקריים לעתירה שהגיש גוש שלום: שבמכרז עלולים לזכות מי שהפעילו בעבר שידורים פיראטיים וכך יצאו החוטאים נשכרים. בתשובת הרשות השניה לבית המשפט נטען שרק גורם אחד ניגש למכרז, ומדובר בגורם שלא הפעיל בעבר שידורים פיראטיים (הכוונה כמובן ל"ערוץ 7", אם כי השם לא הוזכר במפורש בדיוני בית המשפט). עו"ד לסקי עמדה על דעתה להמשיך בדיון על העתירה, וציינה כי מאחורי הגורם החדש והתמים שזכה במכרז עלולים להסתתר בהסוואה כלשהי המפעילים הפיראטיים, ובעיקר, כי ישנם נימוקים נוספים וכבדי משקל לפסילת המכרז מעיקרו.

עיקר הדיון נסב על השאלה אם ההסמכה שנתן המפקד הצבאי לשר התקשורת היא חלק מן ההסמכות החוקיות שניתנו בשלושת העשורים האחרונים לניהול עניני היום היום בהתנחלויות על פי החוק הישראלי והידועות בכינוי "משפט המובלעות" - כפי שטען נציג המדינה, או שמדובר בהתפתחות חדשה ללא תקדים וללא בסיס חוקי כפי שטענה עו"ד לסקי. השופטים הקשו על עו"ד לסקי בשאלות רבות האם בכוונתה באמצעות נושא הרדיו האזורי למוטט את כל הבסיס המשפט עליו מתקיימים החיים בהתנחלויות בתחומי הבריאות, החינוך, הסעד וכו', אך היא עמדה על דעתה כי אכן ישנם מקרים בהם המפקד הצבאי מסמיך פקידים ממשלתיים לפעול בהתנחלויות בתחומים מסוימים - אך הסמכה לשרי הממשלה הנבחרת ניתנה עד היום אך ורק בחוק מפורש של הכנסת, כפי שמתחייב מעקרונות המשטר הדמוקרטי, ובנושא הרדיו האזורי למתנחלים לא הוענקה כל הסמכה חקיקתית שכזאת.

השופטת חיות חידדה את השאלה העומדת לדיון ביחס לסמכות המפקד הצבאי להורות לרשויות ישראליות להפעיל את סמכויותיהן בשטחים, מבלי שיש חקיקה של הכנסת המורה על כך. בשיאו של הדיון פנתה השופטת מרים נאור בשאלה נוקבת לנציג הפרקליטות עו"ד אבי ליכט: "מי שם את המפקד הצבאי להגיד לראש הממשלה או אחד משריו בוא תעשה כך וכך? האם אין זה דומה לממשלה זרה או פרלמנט זר המוריד הנחיות לשרים ישראלים?"

במהלך תשובתו התייחס עו"ד ליכט אל "נספח התקשורת" – האחרון מבין אחד עשר נספחי חקיקה שפורסמו במהלך השנים בידי המפקד הצבאי בגדה המערבית ואשר מסדירים את חיי היום בהתנחלויות. במהלך הדיון התגלה לפתע כי כלל לא נמצא עותק מנספחי חקיקה אלה, שלדברי עו"ד ליכט משתרעים על "קלסרים עבים", בספרית בית המשפט העליון. עו"ד לסקי הוסיפה כי הנספחים הללו, שהם דברי חקיקה בעלי חשיבות מהותית, גם אינם נמצאים בספריות ציבוריות או בספריות של פקולטות למשפטים באוניברסיטאות, וגם אי אפשר לגלוש אליהם באתרים משפטיים ישראליים. "מדובר כמעט בחקיקת סתר" אמרה.

השופטת נאור הביעה פליאה ביחס לטענת המדינה שאפילו שופטים הדנים בעניינים מקומיים בהתנחלויות וערעורים על דיונים אלו, מתקיימים ללא כל הסמכה בחוק של הכנסת, אלא על פי צו של המפקד הצבאי, ושופטי ההרכב העלו ספקות גם לגבי חוקיות פרקטיקה זו

בהמשך, הקשו השופטים נאור, חיות ופוגלמן על עו"ד ליכט בשאלות וכאמור בסופו של הדיון הנחו אותו להביא בתוך עשרים יום אסמכתאות משפטיות שיבססו את הבסיס החוקי למכרז על רדיו המתנחלים.

לפרטים:

אדם קלר, דובר גוש שלום adam@gush-shalom.org