בסיום דיון ארוך בבית המשפט העליון הציעו השופטים לקיים הליך גישור כדי להגיע לפתרון הוגן בשאלת הבעלות הבדואית על הקרקעות באל עראקיב, מצפון מערב לבאר שבע. לאחר שהשופטים הביעו אי נחת על הסחבת הארוכה בטיפול בתביעות הבדואים שהוגשו לפני למעלה מארבעים שנה, הם הציעו כי יתקיים משא ומתן במשך חצי שנה בין אנשי שבט אל-עוקבי לבין רשויות המדינה כדי להגיע ל"פתרון הוגן". עו"ד מיכאל ספרד, שיצג את בני אל עוקבי, הציע לקיים הליך של גישור. השופטים קיבלו בחיוב את הצעתו, אך נציגי המדינה ביקשו ארכה של חודש. בסופו של דבר בית המשפט קבע כי על המדינה להציג את עמדתה בענין הגישור בתוך שבועיים.

שופטי ההרכב, בראשות אליקים רובינשטיין ולצדו אסתר חיות וסלים ג'ובראן, הראו נטיה ברורה להביא לפשרה מוסכמת. זאת, במקום לאמץ או לדחות את פסק דינה של השופטת שרה דברת בבית המשפט המחוזי בבאר שבע, אשר פסקה נגד בני אל עוקבי ודחתה לחלוטין את תביעת הבעלות שלהם. הצעת השופטים לקיים הליך מו"מ ותמיכתם ברעיון שהציע ב"כ אל עוקבי לקיים גישור, מרמזת שהשופטים סבורים כי הסוגיה מורכבת ושיש לה פנים רבות, לא רק משפטיות, המצדיקות חשיבה מחודשת על מה שמגיע לבדואים וסטיה מהמדיניות הקמצנית הנהוגה במנהל מקרקעי ישראל עד היום. ראוי לציין כי במקרים קודמים בהם נוהל משא ומתן בין רשויות המדינה לבין תושבים בדואים בנגב, הצטמצמו הצעות המדינה לפיצוי כספי (בדרך כלל נמוך) ובמקרים נדירים לשטח אדמה קטן (אך לא הקרקע המקורית שממנה נושלו הבדואים, אלא קרקע במיקום אחר שנקבע בשרירותיות בידי המדינה). קשה להגדיר הצעות מעין אלה כ"פתרון הוגן".

בני שבט אל עוקבי גורשו בשנת 1951 מבתיהם ואדמתם שבאל עראקיב בידי הממשל הצבאי שהתקיים באותו אז על הערבים אזרחי ישראל. במקביל לגירוש, הפקיעה ממשלת ישראל דאז באופן חד צדדי את הקרקעות והעבירה אותן לבעלותה, אף מבלי לידע על כך את בעליהן הקודמים.

נורי אל עוקבי, פעיל ותיק לזכויות הבדואים בנגב שהוא אחד המערערים, אומר: "אחרי העוול שנעשה לנו בשנת 1951 ולא תוקן עד היום, אנו מקווים ומצפים למצוא צדק בבית המשפט העליון. הכיוון של בית המשפט שראינו בדיון שהתקיים הוא נכון, ואנו מקבלים את הצעת בית המשפט לגישור. כך נוכל להציג את כל העובדות שתומכות בצדקתנו. אני מקווה שלפחות נזכה להקים את ביתנו במקום בו היה בית המשפחה באזור אל-עראקיב, הבית אשר שימש את מדינת ישראל כתחנת קלפי בבחירות הראשונות לכנסת בשנת 1949, ובו פעל בית משפט שבטי בהסמכת מדינת ישראל ומעליו דגל וסמל המדינה. זה ירכך את הכאב שלנו וגם למדינה יהיה טוב לפתור בעיה של 400 נפשות שיוכלו לזכות לקורת גג. זאת תהיה הוכחה שניתן לתקן את העוול שנגרם לנו במשך שנים רבות, עוול שגרמו לנו רשויות המדינה ללא כל הצדקה״.

בדיון עלו שאלות משפטיות והיסטוריות משמעותיות החורגות הרבה מעבר לנושא הספצפי של אדמות אל עראקיב. נציגי הצדדים נכנסו לדיונים על המצב המשפטי של

אדמות הנגב בימי האימפריה העות'מאנית והמנדט הבריטי ועל המצב ששרר בפועל בשטחי הנגב באותן תקופות – כאשר לכל אלה השלכות כבדות משקל על מעמד האדמות כיום וזכות הבעלות בהן. כמו כן הועלו השוואות למצבים דומים בארצות אחרות, כגון יחסה של אוסטרליה אל הילידים שם.

ראוי לציין כי אחד העניינים שהטריד את השופטים היה שלמדינה לא הייתה תשובה טובה לשאלה הכיצד המדינה טוענת שלבדואים לא היתה בעלות באף רגב של אדמות הנגב אך בה בשעה היא מכירה ברכישות רבות שנעשו על-ידי גופים ציוניים דוגמאת קק"ל והכשרת היישוב מ...בדואים. 11 קיבוצים הוקמו על אדמות שנרכשו מבדואים – רביבים, דורות, רוחמה, משמר הנגב, חצרים ועוד.

פרופ' אורן יפתחאל מאונ. בן גוריון, אשר נתן עדות מומחה בדיון המקורי בבית המשפט המחוזי, אומר: "לאחר שנים של מאמץ עצום במחקר, העלינו מהארכיונים, צילומי האוויר ועדויות השבטים ראיות מוצקות לזכויות הקרקע של הבדווים בצפון הנגב. זאת הפעם הראשונה שחומרים אלה מוצגים בבית המשפט העליון. למרות שאין עדיין החלטה, אני תקווה שעצם העלאת החומרים תבהיר לשופטים ולמדינה שנישול הבדווים בכלל, ושבט אל-עוקבי בפרט, במשך שישים שנה מבוסס על שקר משפטי והיסטורי. תהליך הגישור יכול להביא לתוצאות סבירות, ואנו נסייע ככל האפשר לבדווים להמשיך ולהוכיח את זכויותיהם הצודקות".

לפרטים: נורי אל עוקבי 054-5465556, עו"ד מיכאל ספרד: 054-4713930, פרופ' אורן יפתחאל 0546-775512

רקע:

בית המשפט המחוזי בבאר שבע:

המשפט התנהל בבית המשפט המחוזי במשך שש שנים כחלק מהסדר המקרקעין שעליו הכריזה הממשלה בשנות השבעים אך אותו היא הקפיאה מאוחר יותר. במהלך המשפט שמע בית המשפט עשרות עדים, ובחן מאות מסמכים. בפסיקתה דחתה השופטת שרה דברת את תביעת הבעלות של בני השבט, ותמכה בגרסת המדינה שהקרקע היא מסוג 'מוואת'. המונח "מוואת" (מילולית "קרקע מתה") לקוח מחוקי הקרקעות העות'מאניים,

ומתייחסת לקרקע שהיא בלתי מיושבת, בלתי מעובדת, בלתי רשומה ומרוחקת יותר משניים וחצי קילומטר ממקום ישוב. בשנות השבעים של המאה הקודמת נוסחה במשרד המשפטים הקביעה כי יש לסווג את כל אדמות הנגב כאדמות מוואת, ומכאן שכל הקרקעות הללו שייכות למדינה ואין לבדואים זכויות בעלות בהן. הלכה משפטית זאת מכונה 'הלכת הנגב המת'. האפשרות היחידה לבדואים להוכיח בעלות בקרקע לפי הלכה זאת היא להציג הוכחות לקיומו של מקום יישוב בשנת 1858 או לרישום הקרקע במרשם המקרקעין עם תחילת המנדט הבריטי בשנת 1921 – דרישות שכמעט בלתי אפשרי לבדואים לעמוד בהן.

מאז עוגנה הלכה משפטית זאת בתקדים 'הוואשלה' בשנת 1984, נפסקו בהסתמך עליה פסיקות רבות נוספות אשר דחו תביעות בעלות של בדואים והפכו אותם ל"פולשים" באדמות אבותיהם. גם השופטת דוברת דבקה בהלכה זאת ועל פיה דחתה את תביעת הבעלות של בני אל עוקבי באדמות עראקיב.

פסיקת דברת, המחזיקה 37 עמודים, התעלמה לחלוטין מדבריהם של 11 עדים בדואים שדווחו על היסטוריה עשירה של מגורים ועיבודים ביישובי השבט; ומרוב הספרות המחקרית בתחום. השופטת גם לא התמודדה עם תוכן עדותיהם של שלושה מומחים ובראשם פרופ' אורן יפתחאל אשר הראו בבירור שלבני השבט זכויות קנייניות באדמות אותן ירשו מאבותיהם. השופטת העדיפה את חוות הדעת של פרופ' רות קרק, שטענה שהבדואים פלשו לנגב ללא רשות, ושעד 1921 הם היו נוודים, ללא ישובים או חקלאות. זאת למרות שפרופ' קרק הסתבכה בסתירות מביכות על דוכן העדים, ובמהלך חקירה נגדית אף חזרה בה ממסקנות מחקרים שהיא עצמה פרסמה, בספרה שפורסם בשנת 2002 ובו היא מדברת על התיישבות וחקלאות בדווית נרחבת המקנה זכויות קרקע, במקומות שונים ועראקיב ביניהם.

הערעור

הערעור, אותו הציג עו"ד מיכאל ספרד בסיועם של עו"ד אדר גרייבסקי, ד"ר סנדי קדר ופרופ' אורן יפתחאל, פתח בהשוואת 'הלכת הנגב המת' אל דוקטרינת ה'טרה נוליוס' ("ארץ ריקה") אשר על פיה נחשבה בעבר אוסטרליה כ"ארץ ריקה" מבחינה משפטית ונשללה לחלוטין כל הכרה בזכויות הקרקע של הילידים בה; על תפיסה זאת נמתחה בעשרות השנים האחרונות ביקורת חריפה והיא שוב אינה מקובלת על המערכת המשפטית באוסטרליה. בא כח המערערים ציין את הצורך של הרשות השופטת בישראל לנהוג בדומה לכך ולפסול את הלכת "הנגב המת" מסיבות משפטיות, מוסריות ובינלאומיות.

בהמשך תקף הערעור את 'הלכת הנגב המת' על כל מרכיביה והנחותיה השגויות בנושאים כגון: אי תחולת השלטון העות'מאני בנגב במאה ה-19, אופיו הדינאמי של חוק המקרקעין העות'מאני, מהותה ומשמעותה פקודת המוואת ואופיו של הסדר המקרקעין בו החלו הבריטים, ושכלפיו מחויבת ישראל ברציפות משפטית.

הערעור הסתמך גם על ראיות רבות להכרת השלטונות הקודמים בארץ, העות'מאנים והבריטים, במערכת הקרקעית-יישובית של הבדואים שהתנהלה בצורה אוטונומית ואף זכתה להכרה באמצעות כינון בתי דין שבטיים תחת השלטונות הקודמים. הוא הציג את היותו של הנגב הצפוני מיושב ומעובד ברובו לפני המנדט הבריטי ואת התפתחותה של מערכת קרקעית בדווית ילידית באזור. במיוחד הדגיש עו"ד ספרד את רכישות הקרקע הנרחבות שביצעו הארגונים הציוניים בנגב, שאושרו ונרשמו על-ידי העות'מאנים והבריטים, ואשר מעידים כאלף עדים על קיומה ותקפותה של בעלות מסורתית בדווית. על קרקעות אלה, שנרכשו מידי תושבים בדואים ובעליהן הקודמים קיבלו תשלום כדת וכדין, יושבים עד היום 11 קיבוצים באזור הדרום.

הערעור הדגיש גם שבניגוד לטענת המדינה, העות'מאנים או הבריטים מעולם לא עשו שימוש בפקודת 'המוואת' כדי להפקיע קרקעות. להיפך, כאשר ביקשו השלטונות העות'מאנים להקים את העיר באר שבע בסוף המאה התשע עשרה, הם רכשו את הקרקעות מבעליהן הבדואים ושלמו את תמורתן במלואה. הערעור הראה ש'הלכת הנגב המת' לא רק מעוותת את המצב המשפטי ושוללת זכויות של אוכלוסייה שלמה ומוחלשת, אלא גם עומדת על יסודות עובדתיים רעועים. חלק מרכזי מהערעור הדגים גם את הסתירות העמוקות בעדות המומחה של פרופ' קרק, אשר היוותה תשתית מרכזית לסיווג הקרקע כמוואת ולהפקעתה.

תגובת המדינה, שהוצגה בצורה ע"י עו"ד משה גולן וחבצלת יהל, נמנעה מדיון עקרוני או משפטי בטענות הערעור, והתמקדה בפרטים. כך טענה המדינה שהבדואים היו נוודים שפלשו לנגב בכוח הזרוע במאה ה-18, ושמעולם לא הוענקה להם באופן רשמי אוטונומיה. מייצגי המדינה תיארו גם בפירוט את נדיבות המדינה, כביכול, אשר לאורך השנים רק ביקשה לפנים משורת הדין "לתת קרקעות לבדואים שהיו חסרי יישובים ולכן חסרי זכויות". בהמשך טענה המדינה שהבדואים אינם קבוצה ילידית, בגלל שהכפיפו עצמם, כביכול, לשלטון העות'מאני, ובגלל שהם מבקשים בקרקע בעלות פרטית ולא קולקטיבית. המדינה טענה גם שלהצהרות האו"ם בנוגע לזכויות ילידים אין תוקף משפטי.

למרות בקשות חוזרות של השופטים, פרקליטי המדינה לא הצליחו להציג הסבר משכנע לרכישת קרקעות באר שבע מהבדואים על-ידי העות'מאנים; לאישור השלטונות הבריטים את רכישות הקרקע הנרחבות של הציונים מהבדואים; לקיומם של בתי דין שבטיים בתקופות הקודמות ולחוסר השימוש המוחלט בפקודת המוואת להפקעת קרקעות לפני קום המדינה.

תגובת השופטים:

במהלך הדיון התערבו השופטים רק מעט בדברי הפרקליטים, כאשר השאלות התמקדו בעיקר בנושאים טכניים, כמו תקפות ההפקעה שבוצעה כביכול לצרכי פיתוח, למרות שהקרקע נותרה ריקה מעל שישים שנה. שאלות נוספות התמקדו בסמכות בתי הדין השבטיים, בפעילות השלטון העות'מאני בנגב, ובמשטר המקרקעין של הבדואים.

כאמור, לאחר שהשופטים הביעו אי נחת על הסחבת הארוכה בטיפול בתביעות הבדואים שהוגשו לפני למעלה מארבעים שנה, הם הציעו כי יתקיים משא ומתן במשך חצי שנה בין אנשי שבט אל-עוקבי לבין רשויות המדינה כדי להגיע ל"פתרון הוגן". עו"ד מיכאל ספרד, שיצג את בני על עוקבי, הציע לקיים הליך של גישור. נציגי המדינה ביקשו ארכה של חודש כדי להחליט על כך. בסופו של דבר בית המשפט קבע כי על המדינה להציג את עמדתה בענין הגישור בתוך שבועיים.

מוקדם לחזות מה תהיה החלטתו הסופית של בית המשפט העליון, אך מהדיון שהתקיים אפשר היה להתרשם כי השופטים התייחסו בקשב והבנה לחומר הרב שהוצג בפניהם בנוגע לזכויות הבדואים בקרקע, ואף הביעו במפורש מורת רוח מטיפול המדינה בסוגיה עד היום. אפשר גם להתרשם כי לראשונה לא פעל בית המשפט על בסיס הנחה של היעדר מוחלט של זכויות הבדואים בקרקע, אלא ביקש למצוא דרך להצעה הוגנת - ובכך אפשר לראות רמיזה שההסדרים הקודמים לא היו הוגנים.